Il principio di rotazione non esclude in automatico il gestore uscente

Il principio di rotazione non esclude in automatico il gestore uscente

di Susy Simonetti

(www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com/)

• PDFLa sentenza del Tar Toscana n. 1665/2017

Il principio di rotazione non ha valenza precettiva assoluta in quanto è strumentale rispetto a quello della concorrenza e trova, quindi, applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. È questa la massima giurisprudenziale che emerge dalla sentenza n. 1665/2017 del Tar Toscana.

La vicenda
Motivo del ricorso è la violazione dell’articolo 36 del Dlgs n. 50/2016 e delle linee guida Anac n. 4 in relazione all’ inosservanza del principio di rotazione e alla carenza di motivazione circa l’invito del gestore uscente. Nella specie, l’aggiudicazione definitiva era stata disposta a favore del precedente affidatario che, in quanto tale, non avrebbe potuto partecipare alla gara. Non condivisibili, per il giudice, le doglianze: la stazione appaltante ha correttamente operato tramite avviso esplorativo del mercato, al quale hanno manifestato interesse a concorrere solo quattro imprese, compreso il gestore uscente.
L’ente ha così interrogato e sollecitato il mercato e l’indagine ha prodotto un ristretto numero di operatori economici; in tal caso, una interpretazione rigida del principio di rotazione, con l’esclusione automatica del gestore uscente, non avrebbe aumentato ma diminuito la concorrenza.
La stazione appaltante ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione, avendo, così, la possibilità di scegliere tra le migliori offerte conseguibili a seguito dell’esperimento di una procedura di gara rivolta a una adeguata platea di imprese. In sostanza, l’esclusione del vecchio gestore avrebbe limitato l’applicazione del principio comunitario della partecipazione e la «rendita di posizione” si presenta recessiva alla regola di apertura del mercato. A tutela della concorrenza emerge, pertanto, una chiave di lettura «più morbida» del principio di rotazione.
La regola della rotazione si configura come lo strumento idoneo a perseguire il principio di concorrenza con la distribuzione delle opportunità di aggiudicazione ma incontra un limite nella concorrenza stessa, intesa come apertura ad un grado di competizione effettiva.

La decisione
Di diverso avviso è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5854/2017, per il quale non hanno rilievo le possibili conseguenze in danno della concorrenza stante l’obbligatorietà dell’applicazione del principio di rotazione. Così anche la prima sezione del Tar Toscana con la sentenza n. 17/2018: l’avviso esplorativo non è una procedura di gara concorsuale perché diretto solo a conoscere l’assetto e i potenziali concorrenti, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’articolo 36 del codice, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente. Tuttavia un’interpretazione «morbida» del principio di rotazione emerge anche da parte dell’Anac che, in fase di revisione delle linee guida n. 4, propone di attenuarne l’applicazione ipotizzando le seguenti soluzioni:
• suddividere l’elenco degli operatori economici per tipologia di affidamento e per fasce di importo, considerando ogni sezione come elenco distinto all’interno del quale applicare la rotazione;
• adottare la regola della rotazione secondo un principio di casualità.
D’altronde, a parere di chi scrive, un’applicazione tout court del principio di rotazione, dal quale far derivare una regola di non candidabilità per il gestore uscente, si presenta in contrasto con i principi del trattato, con effetti distorsivi sulle dinamiche competitive del mercato.