Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara nei Comuni

Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara nei Comuni

di Stefano Usai

(www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com)

• PDFLa sentenza del Tar Sardegna n. 32/2018

La questione della presidenza della commissione di gara, a quasi due anni dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti, non trova pace. Nonostante l’Anac abbia affermato l’incompatibilità del responsabile del servizio – che approva la legge di gara – a far parte della commissione (delibera n. 1143/2017), la giurisprudenza non sembra essere dello stesso avviso.
Una posizione non perfettamente adesiva è stata infatti ribadita dalla sentenza del Tar Sardegna, Cagliari, sezione I, n. 32/2018 che afferma, per gli enti locali e, segnatamente per i Comuni, la valenza di norma speciale dell’articolo 107, comma 3, del decreto legislativo 267/2000 che consente la coincidenza tra il responsabile del servizio e il ruolo di presidente dell’organo valutatore.

La vicenda
Il caso sottoposto al giudice isolano risulta estremamente articolato. La stazione appaltante, bandita una procedura di gara per l’affitto di terreni agricoli, ha operato con una commissione di gara presieduta dal responsabile del servizio anche Rup del procedimento. Con atti successivi, l’aggiudicazione veniva revocata in sede di autotutela proprio per la palesata incompatibilità del presidente dell’organo collegiale secondo il comma 4 dell’articolo 77 del codice.
Il dato di rilievo, però, è che mentre la nomina della commissione interveniva sotto l’egida del codice dei contratti ante modifica del codice da parte del decreto legislativo 56/2017, la revoca dell’aggiudicazione avveniva invece post modifica ovvero una volta a regime il nuovo inciso innestato nel comma 4 dell’articolo 77 del codice che ammette la possibilità del responsabile di svolgere il ruolo di componente della commissione di gara. La circostanza, secondo il giudice, consente al Rup – che coincida con il responsabile di servizio – non solo di essere componente ma anche di presiedere il collegio di valutazione. Questo passaggio legislativo, evidentemente, rendeva la revoca illegittima ma ciò che maggiormente interessa è la posizione del giudice espressa in tema di disposizioni sulla nomina della commissione di gara relative ai Comuni.

La disciplina speciale per i Comuni 
Nella sentenza si legge che “prima” ancora delle norme codicistiche, la stazione appaltante avrebbe dovuto aver riguardo all’articolo 107, commi 3 e 4 che prevedono una attribuzione “di diritto” ai dirigenti della «presidenza delle commissioni di gare e di concorso» (107, comma 3, lettera a). Secondo il giudice sardo, il legislatore «ha previsto, con una normativa speciale per i Comuni, la “generale coincidenza” tra Dirigente dell’ente (in questo caso anche RUP) e Presidenza delle Commissioni di gara».
Con una disposizione, «oltretutto, inserita in un contesto di testo unico connotato da peculiare “forza” e “resistenza”» , in quanto:
• le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere «derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative» (comma 4 dell’articolo 107);
• «ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni» (articolo 1, comma 4).
Il testo unico degli enti locali, prosegue la sentenza, «prevede, quindi, in una norma ad hoc, che il Dirigente debba essere, in via tendenziale, anche il Presidente della Commissione».
Si tratterà ora di capire la posizione che verrà assunta dall’Anac a cui, presumibilmente, verranno posti ulteriori quesiti specifici sulla corretta composizione della commissione di gara nei Comuni.