L’applicazione del principio di rotazione nelle procedure negoziate semplificate

Circolare Entionline 8 febbraio 2018

L’applicazione del principio di rotazione nelle procedure negoziate semplificate

Agli operatori delle stazioni appaltanti – ma anche agli stessi appaltatori – è abbastanza noto che una della maggiori problematiche pratiche delle procedure negoziate “semplificate” di cui all’articolo 36 del codice dei contratti è determinata dalle implicazioni dell’applicazione pratica del c.d. principio di rotazione tra le imprese.

Principio di rotazione che del codice ora viene richiamato, per effetto della modifica apportata dal decreto legislativo 56/2017, sia con riferimento agli inviti sia con riferimento all’affidamento.

Precisazione non di poco conto considerato che le procedure negoziate “semplificate” dell’articolo 36 si strutturano sostanzialmente in due possibili “dinamiche” (rispetto alle quali l’alternativa – che non richiede alcuna motivazione da parte del RUP – è l’evidenza pubblica e quindi la “classica” gara):

• l’affidamento diretto, purché nell’ambito dei 40mila euro (comma 2, lett. a), art. 36);
• la procedura ad inviti il cui numero (dei candidati) varia a seconda dell’importo dell’appalto (lett. b) e c), comma 2, art. 36).

 

Le linee guida ANAC n. 4/2016

Le linee guida dell’ANAC, ancora in vigore in attesa della formalizzazione del nuovo documento approvato nel mese di dicembre 2017 ed attualmente trasmesso al Consiglio di Stato per il parere, dedicano ampio spazio alla questione della rotazione e, inutile negarlo, “esasperando” le implicazioni pratiche.

Non si può negare che l’attuale giurisprudenza, come si vedrà più avanti, risulta – in modo quasi unanime – orientata verso una interpretazione rigorosissima della rotazione delle imprese imponendola, nel caso di successione di procedimenti, anche nei confronti dell’affidatario che si sia aggiudicato il “precedente” appalto attraverso una procedura aperta ad evidenza pubblica. In questo caso, si ritiene che nel successivo procedimento di riaffido – se effettuato secondo le modalità della procedura negoziata – tale aggiudicatario non possa comunque essere invitato alla competizione.

Nelle linee guida citate, oltre alla classica definizione dell’obiettivo della rotazione che tende ad evitare “il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico” con conseguente apertura a principi realmente concorrenziali, ci si sofferma sulle condizioni minime per poter ri-affidare direttamente l’appalto al pregresso affidatario (nel caso di affidamento diretto nell’ambito dei 40mila euro).

In particolare:

-il rispetto del principio di rotazione, secondo l’ANAC, fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente;

-il RUP dovrà motivare la scelta, nel momento in cui propone il ri-affido al contraente uscente, in considerazione: della riscontrata effettiva assenza di alternative; ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

 L’assenza di alternative

Le indicazioni dell’ANAC circa la possibilità di riaffidare direttamente l’appalto (purché nei limiti dei 40mila euro) al pregresso aggiudicatario si sostanziano in una condizione/situazione oggettiva (l’assenza effettiva di alternative) e in una di tipo “soggettivo” la cui definizione è rimessa, a ben vedere, ad un certo grado di discrezionalità, che esige un attento presidio da parte del RUP e del dirigente/responsabile del servizio (qualora i due soggetti non coincidessero).

 L’assenza di alternative deve essere oggettiva (effettiva) e può emergere solamente attraverso una attenta e certificabile verifica delle condizioni del mercato. Al riguardo non si possono che richiamare i principi classici elaborati dalla giurisprudenza in tema di affidamento diretto ad unico contraente (ora art. 63, comma 2, lett. a), del codice dei contratti).

La “certificazione” da parte del RUP del verificarsi della fattispecie del “contraente unico” o, in modo analogo, la carenza oggettiva di alternative nel mercato deve rappresentare la conclusione di una istruttoria attenta e reale: la ricerca di altri appaltatori in grado di eseguire la prestazione/fornitura deve essere effettuata attentamente ed i relativi risultati – comprese ovviamente le modalità tecniche utilizzate (es. avviso pubblico, bando andato deserto per motivi non imputabili alla stazione appaltante, indagine di mercato sui mercati elettronici e similari) – dovranno essere chiaramente esplicitate nella determina di affidamento a pena di illegittimità dell’assegnazione.

 In assenza oggettiva e dimostrabile di alternative, secondo l’ANAC, è possibile eccezionalmente procedere con il riaffido al precedente affidatario.

A mero titolo esemplificativo, si può sottolineare che la circostanza che ad un avviso pubblico abbiamo manifestato interesse solo alcuni appaltatori (in numero inferiore a quelli previsti nell’articolo 36 per poter avviare una procedura ad inviti) non esime il RUP da una ulteriore ricerca, soprattutto se questo sia perfettamente consapevole che il mercato è in grado di esprimere un numero maggiore di candidati.

In questa ipotesi ben potrebbe il RUP procedere con degli inviti specifici – sulla base di verifica da precedenti appalti o appalti degli enti limitrofi etc – per consentire un numero di inviti almeno pari a quelli imposti dalle disposizioni in tema di procedure negoziate semplificate.

 Le condizioni soggettive

L’altra possibilità che consente la deroga alla rotazione è data dalla circostanza del particolare vantaggio tecnico/economico dell’offerta proposta per la stazione appaltante, che il RUP può valutare come “opportunità” – da intendersi in senso tecnico – da cogliere a pena di provocare un esborso finanziario che non può ritenersi “servente” rispetto all’ossequio stereotipato e burocratico del principio di rotazione.

Nell’ipotesi, però, l’ANAC ammette il controllo/verifica su aspetti che devono ritenersi comunque dovuti dall’appaltatore a prescindere dalla circostanza che questo miri ad un riaffido.

Viene citato, infatti, il grado di soddisfazione maturato sulla gestione del precedente rapporto contrattuale e quindi una esecuzione impeccabile, nonché il rispetto dei tempi e dei prezzi pattuiti. Non può sfuggire al RUP che tali condizioni sono dovute dal contraente a prescindere (per il solo fatto di avere stipulato il contratto).

Diversa è la questione della proposta di condizioni economiche di palese e significativo vantaggio rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

Appare evidente, comunque, che questa condizione potrà essere “sfruttata” in una sola occasione e ben difficilmente potrà essere ripetuta questa motivazione per giustificare affidamenti reiterati nel tempo.

 La recente giurisprudenza

Come si è rilevato sopra, la giurisprudenza – in particolare quella recentissima – propende per una interpretazione rigorosissima del principio di rotazione.

Fermo restando gli approdi del Consiglio di Stato, rispettivamente con la sentenza n. 4125 della sesta sezione e n. 4142 della quinta sezione depositate entrambe il 31 agosto 2017, appare interessante soffermarsi su quanto precisato in due recentissime pronunce.

Tar Campania, Napoli, sez. V, sentenza del 18 gennaio 2018 n. 413

Con la sentenza del giudice campano – che rigetta la censura della ricorrente per mancato invito alla procedura negoziata per essere stata ripetutamente affidataria del servizio (anche in regime di proroga) – si richiama proprio l’insegnamento del Consiglio di Stato per cui “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione”.

Per effetto di quanto il RUP, in relazione alla questione della rotazione quando propone l’utilizzo di una procedura negoziata semplificata (art. 36) ha solamente due alternative:

• non invitare il gestore uscente;
• quanto meno, motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito (in senso analogo, Cons. Stato Sez. V, 13-12-2017, n. 5854).

Nella stessa sentenza viene richiamata, come si sottolineava sopra, la posizione estrema assunta dal Tar Toscana Firenze Sez. I, n. 17/2018 secondo cui “Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui all’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio. Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata”.

Tar Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza del 22 gennaio 2018 n. 186

La ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce il Collegio siciliano “a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e, quindi, anche se l’affidamento sia scaturito, come nel caso in esame, dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta”.

Il principio è volto – si legge ancora nella sentenza – proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

Anche in questo caso si specifica che le alternative del RUP sono limitate: o non invitare il pregresso affidatario o procedere con l’invito ma con adeguata motivazione.

 L’elenco dei fornitori

A ben valutare, sotto il profilo pratico in realtà insiste una diversa opzione istruttoria che consente al contempo di applicare la rotazione e di “rassicurare” gli appaltatori sulla correttezza del procedimento.

Questa opzione è data dalla redazione degli elenchi, adeguatamente pubblicizzati, da cui il RUP potrà attingere seguendo precise dinamiche di alternanza debitamente chiarite nell’avviso pubblico propedeutico alla formazione degli albi (che possono, evidentemente, essere distinti per categoria merceologica e importo).

 I “temperamenti” della rotazione nelle nuove linee guida

L’Autorità anticorruzione nello schema di linee guida n. 4 deliberato il 20 dicembre 2017 – adeguato alle modifiche normative apportate con il decreto legislativo 56/2017 e attualmente presso il Consiglio di Stato per il parere – introduce un primo tentativo di temperare il rigore interpretativo sul principio di rotazione.

In fase di consultazione, l’Authority ha evidenziato come possa essere controproducente per l’aggiudicataria sapere anticipatamente che non potrà essere riaffidataria del servizio (se non attraverso un nuovo procedimento ad evidenza pubblica).

Allo stesso modo, l’ANAC ha annotato come risultasse effettivamente penalizzante non poter re-invitare gli affidatari già chiamati a partecipare alla competizione che non erano risultati neppure aggiudicatari.

Nello schema – tra le novità di rilievo – si precisa, per definire immediatamente l’ambito di applicazione, che la rotazione deve riguardare la successione di commesse identiche o analoghe.

Quindi una valenza generale ma limitata alla stessa tipologia, a prescindere – in quanto nello schema nulla si dice – dall’importo, anche perché altrimenti il principio verrebbe facilmente eluso.

Un problema di rotazione, evidentemente, non si pone nel caso di successione tra procedimenti di gara aperti. Affermazione, contenuta nello schema, non necessaria proprio perché la rotazione viene espressamente richiamata nell’ambito del microsistema normativo delle procedure semplificate.

La novità è che non sarà necessaria la rotazione “laddove l’affidamento avvenga” anche tramite procedure “aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite, dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici selezionati”.

Si tratta pertanto o di indagini aperte senza limiti di invito oppure di utilizzo degli elenchi senza il vincolo classico della rotazione.

Gli incisi sopra riportati meritano alcune considerazioni pratiche.

La prima questione è quella dell’avviso pubblico per la consultazione del mercato.

Se l’avviso non contiene limiti sulla partecipazione, la stazione appaltante non deve applicare la rotazione se invita a concorrere tutti i soggetti che abbiano manifestato la volontà di competere.

Si impone al RUP la questione operativa della pubblicità e della tempistica di adesione prevista con l’avviso e soprattutto dei rapporti tra avviso ed “elenchi” dei soggetti aggregatori (soprattutto per le centrali di committenza regionali). Si tratterebbe di comprendere, in definitiva, se l’invito rivolto a tutti gli operatori – di quella data categoria merceologica – presenti negli “elenchi” dei soggetti aggregatori integri davvero una procedura aperta senza limiti.

Attenzione: la prima risposta, in senso negativo, è già stata fornita come noto dal Tar Toscana, Firenze con la sentenza sez. I, del 2 gennaio 2018 n. 17.

Il giudice ha evidenziato che “la circostanza che l’avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start (nda: sistema telematico degli acquisti regione Toscana)” non “costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della “rotazione” (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione”.

 La previsione di fasce cui applicare la rotazione

Sempre nello schema, operativamente, si ipotizza che la stazione appaltante, “in apposito regolamento (di contabilità ovvero regolamento specifico disciplinante le procedure di acquisizione di forniture, servizi e lavori), può prevedere delle fasce suddivise per valore economico degli affidamenti, sulle quali applicare la rotazione”. Non è chiaro se il fine sia quello di individuare fasce “franche”.

In ogni caso, “le fasce devono essere differenziate per forniture/servizi e lavori e i valori di riferimento devono essere opportunamente motivati e possono tenere conto per i lavori delle soglie previste per la qualificazione.

In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non deve essere aggirata per effetto di:

– arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce;

– ingiustificate aggregazioni;

– strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto;

– alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici”.

 Le eccezioni (deroga alla rotazione)

Nello schema si ribadisce che il riaffido diretto (o il reinvito) al pregresso aggiudicatario (al candidato già invitato) ha carattere eccezionale e pertanto il RUP deve indicare una motivazione esaustiva da inserire nella determina a contrattare oppure – in caso di affidamento diretto – nella determina di affidamento.

 La situazione del candidato già invitato alla precedente procedura

Non appare chiarissimo il periodo (inedito) relativo alla situazione del candidato già invitato alla precedente procedura.

L’inciso che interessa recita che “La motivazione circa l’affidamento o il re-invito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso”.

Quindi se dopo l’affidamento della commessa – ad esempio, l’anno successivo – il RUP decide di procedere con un affidamento diretto (se si tratta di importi inferiori ai 40mila euro) – dovrà motivare in modo comunque chiaro anche la reiterazione del solo invito.

 La rotazione negli acquisti di importo inferiore ai mille euro

Una deroga specifica (e nuova) – ma senza prescindere da una previa motivazione – è possibile negli affidamenti di importo inferiore ai mille euro (sempre che si tratti di commesse identiche o analoghe, altrimenti, come detto, la questione non si pone). La motivazione andrà chiarita, evidentemente, nella determinazione di affidamento.